LIMITI CULTURALI NELLA MEDIAZIONE: RIFLESSIONI E QUALCHE SUGGERIMENTO

I limiti culturali nella mediazioni: riflessioni e qualche suggerimento

di Paolo Frediani

 

Molti anni sono trascorsi dal 1993 quando la legge n.580 di riforma delle camere di commercio introdusse nel nostro paese la conciliazione quale strumento alternativo ed in vario modo complementare agli ordinari sistemi giurisdizionali di risoluzione delle controversie.

Parlare allora di sistemi alternativi od in qualche modo complementari al sistema giurisdizionale era assai coraggioso e – mi si consenta – da moltissimi osservatori considerato anche un pò illusorio per non dire puramente utopico.

Ma il segnale era stato indicato, così come la via che ben 17 anni più tardi il legislatore avrebbe  definitivamente tracciato con il D.Lgs.28/2010. 

Da allora molte sono state le riforme introdotte – dobbiamo dire segnate, talvolta, da alterne fortune ed in altri casi da ambiziosi quanto utopici obiettivi – che hanno delegato ampi spazi, prima ad esclusivo appannaggio della pubblica giurisdizione, alla cosidetta composizione autodeterminata e negoziale delle parti.

Tutte iniziative legislative ispirate dal costante e comune obiettivo di sfavorire il ricorso alla giustizia e dall’ ambizioso indirizzo di cercare di deflazionare l’enorme carico giudiziario che nel frattempo ha registrato condizioni ben lontane dagli standard limite individuati dalla Corte europea dei Diritti dell’Uomo e da quelle accettabili da parte di qualsiasi moderna società.

Adesso il legislatore italiano – anche spinto dal costante stimolo di quello europeo (giova ricordare sul punto le numerose raccomandazioni e deliberazioni che sin dal 1998 la Comunità Europea ha diffuso)  è giunta la mediazione delegata, tra mille aspettative ed incertezze, peraltro assi tipiche di ogni innovazione che attraversi il nostro costume.

Ma pensare che in qualche modo la mediazione delegata  nasca con il precipuo ed esclusivo compito di supplire alle endemiche carenze del sistema giurisdizionale non appare né corretto né tantomeno giusto: quasi che, se quest’ultimo funzionasse bene,  dei mezzi alternativi si potrebbe benissimo fare a meno. E non deve essere considerato neppure uno unicamente come strumento deflattivo di una richiesta di tutela giurisdizionale, cui l’apparato pubblico non riesce a far fronte (anche se, di riflesso, ogni conciliazione significa una controversia giurisdizionale in meno). Al contrario,  la mediazione è essenziale e funzionale alla giurisdizione statale, anche quando questa riesca ad offrire un servizio adeguato: per la stessa logica, in virtù della quale l’intervento pubblico è opportuno solo ove si renda necessario.

Ma vi è un problema ancora più evidente per questo strumento, dobbiamo dire con particolare riferimento al nostro paese: la scarsa cultura conciliativa che contraddistingue la nostra realtà accompagnata dalla tendenza di polarizzare e radicalizzare qualsiasi confronto, condizioni che la sola condizione di procedibilità della domanda giudiziale, potrebbe non essere sufficiente a far superare.

In tal senso non appare fuori luogo osservare come il fatto che la stessa nozione di mediazione infatti sia ancora largamente sconosciuta ai più, finanche alla maggior parte degli operatori del processo: l’idea comune è che sia compito del mediatore individuare una soluzione “giusta” e convincere (in certi casi imporre) agli interessati la soluzione prescelta.

E’ invece precipuo compito del mediatore individuare non una soluzione “giusta” – questo è compito del giudice o dell’arbitro – quanto una soluzione “conveniente” per le parti. E ciò è possibile solo se dal piano dei diritti si passa al piano degli  interessi, a questi sottostanti; ovvero si favorisce per le parti il passaggio – e ciò lo può fare esclusivamente il conciliatore –  dalle posizioni (le pretese della lite) agli interessi (i motivi della lite).

La funzione del mediatore è, in verità, (come ha abilmente osservato il raffinato studioso Francesco Paolo Luiso) perfettamente equivalente a quella del catalizzatore nelle reazioni chimiche: i due elementi, che da soli non interagiscono, in presenza del terzo elemento (il catalizzatore) sviluppano la reazione, che porta alla formazione di un risultato, composto soltanto dai due elementi originari e non dal terzo.

Così l’accordo delle parti trova fondamento esclusivamente nella loro volontà contrattuale, senza che il terzo, che pure ha suggerito il contenuto dell’accordo, assuma alcun ruolo nella validità ed efficacia del contratto.

Il fondamento contrattuale della conciliazione consente anche di cogliere il vantaggio più rilevante della risoluzione autonoma (negoziale) della controversia rispetto alla risoluzione eteronoma (arbitrale o giurisdizionale): il potere dispositivo, che solo le parti hanno e che non possono ovviamente avere né il giudice né l’arbitro, consente di dare un contenuto atipico al contratto, finanche facendo sì che oggetto dello stesso siano diritti diversi da quello controverso. La soluzione negoziale della controversia non sempre è possibile, come già accennato: ma, quando lo è, essa ha un valore tangibilmente superiore alla soluzione giurisdizionale o arbitrale.

Ma sul punto della scarsa cultura occorre rilevare come la stessa figura del mediatore non possa essere considerata immune né esente da possibili influenze; è uno degli aspetti sui cui il TAR del Lazio, su ricorso dell’avvocatura, ha dichiarato non infondati i dubbi di legittimità costituzionale per l’appunto relativamente alle questioni connesse alle competenze del mediatore.

Ecco quindi che un aspetto centrale – per la verità non sufficientemente approfondito sino ad oggi – è quella della figura del mediatore, delle sue caratteristiche e peculiarità, non tutte, dobbiamo dire, che potranno essere assimiliate ed apprese in un corso di formazione e delle sue modalità di selezione..

Ne consegue una domanda tutt’altro che scontata: si può parlare di qualità del mediatore?

E’ una domanda, mi si lasci osservare, essenziale rispetto agli ambiziosi compiti ed obiettivi che si è dato il legislatore con la riforma del 2009 e che dalla quale non si può sfuggire se vogliamo (ed è il desiderio di coloro che da anni praticano queste iniziative) che lo strumento svolga pienamente e coerentemente alle aspettative la sua funzione, poiché – e ciò è evidente anche all’osservatore poco esperto – è centrale la rilevanza dell’opera del mediatore, della sua responsabilità sia sotto il profilo sostanziale che formale nella conduzione e gestione della mediazione e quindi – in diretta conseguenza – nella sua riuscita.

Ciò non solo, evidentemente, con riferimento alla procedura oggetto di trattazione ma quanto – ed in questa fase diremmo piuttosto – di far divenire la procedura della mediazione delegata convincente ed attraente per la maggior parte di cittadini, contribuendo in modo determinante nel conseguimento del risultato che il legislatore si era prefisso nel 2009.

Tornando alla figura del mediatore, anzitutto occorre osservare come la selezione sia svolta su criteri piuttosto ampi e con maglie decisamente larghe (si pensi ai criteri del possesso di un diploma di laurea almeno triennale ovvero l’iscrizione ad un ordine o collegio professionale); ciò se da una parte pone qualche dubbio sulla quantità di accessi ai corsi di formazione (sui quali parlerò), dall’altra necessariamente non deve essere letto come un limite; potremmo anzi dire che per un istituto nuovo come quello della mediazione la sua maggiore divulgazione all’interno delle categorie professionali potrebbe essere utile (nel perseguimento di quegli obiettivi necessari di diffusione)  consentendo una crescita professionale sotto il profilo della cultura conciliativa e di autocomposizione negoziale. Ciò anche – e direi con particolare riguardo – all’opera che a sua volta  ciascun professionista può operare nei confronti della propria clientela in termini di sensibilizzazione e crescita culturale verso il nuovo istituto che – inutile nasconderlo – qualche perplessità e diffidenza genera nella comunità.

Ma in relazione alla grande divulgazione che intorno all’istituto abbiamo e stiamo assistendo nel mondo professionale –  alla quale non è estraneo, mi si lasci osservare, il fortissimo interesse a proporre e vendere corsi di formazione, peraltro da parte di soggetti che non sempre appaiono come i più qualificati nel settore, – dobbiamo considerare l’aspetto che dovrebbe per così dire “mediare” (il termine appare quanto mai pertinente) l’alto numero di candidati; quello della formazione professionale.

Ora è evidente a tutti che uno strumento di così forte innovazione per la nostra cultura e costume come quello del media-conciliatore non poteva certamente passare inosservato a tutte quelle realtà dedite alla formazione ed alle promozione di corsi professionali ancor più avendo la norma previsto un accesso così ampio e generalizzato, con i requisiti che abbiamo già detto.

Il Decreto Ministeriale n°180/2010 in relazione alla formazione indispensabile prevede che per acquisire la qualifica di mediatore professionale si debba svolgere un percorso formativo di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso; le fasi di formazione debbono essere comprensive di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica.  I corsi devono riguardare le materie della normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore.

Inoltre il Decreto Ministeriale ai fini dell’aggiornamento prevede lo svolgimento di un distinto percorso di aggiornamento formativo, con la trattazione delle medesime materie, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione;

La domanda che molti si sono posti è se tale percorso base sia idoneo e sufficiente a far acquisire la preparazione necessaria al mediatore per svolgere efficacemente la propria opera.

Dal punto di vista di questo autore l’osservazione non può essere risolta semplicemente, come taluni hanno fatto, nell’esaminare il contenuto del percorso formativo. Si intenda, non che quello non abbia la sua importanza; infatti è evidente che un buon corso (con una trattazione giuridica efficace scevra di astratti quadri nozionistici e sessioni pratico – operative con la trattazione idonea da parte di soggetti realmente qualificati condotte su casi  reali e possibilmente aderenti agli indirizzi professionali di riferimento dei discenti) è essenziale e si configura come la  conditio sine qua non per raggiungere una qualifica per lo meno accettabile del soggetto che sarà chiamato a gestire la procedura. D’altra parte occorre rilevare come sia fondamentale che la formazione contenga requisiti rispondenti alle varie capacità che deve acquisire il mediatore, di ordine funzionale, comunicativo e negoziale, e con tempari formativi idonei a consentire l’assimilazione di tecniche e strategie spesso estranee  se non addirittura lontane da qualche soggetto.

Sul punto mi si lasci osservare criticamente circa la considerazione che qualche osservatore ha svolto ritenendo che tra la comunità dei consulenti tecnici d’ufficio ossia gli esperti del giudice possano essere individuati i migliori mediatori. Niente di più sbagliato! Non perché tra questi non vi siano persone preparate ed in qualche modo abituate a convivere nel conflitto (è questo, probabilmente che ha tratto in inganno gli incauti osservatori) ma perché il CTU nasce, cresce e sviluppa la propria attività nella logica dell’ordine imposto: le parti si spogliano della responsabilità di decidere, delegando ad un terzo la soluzione della controversia, la quale si fonda sulla norma e non sugli interessi/desideri/bisogni delle parti ed a questa le parti non possono sottrarsi. Mi si consenta di osservare ulteriormente come lo stesso CTU se da una parte è abituato a convivere nel conflitto non è detto che lo sappia in qualche modo gestire.  Si può coesistere ignorando o tutt’al più rapportandoci in modo limitato alle ostilità.

Tornando alla formazione prevista dal decreto, a mio giudizio essa non è sufficiente e ciò in stretta relazione a quanto abbiamo prima osservato circa la scarsa cultura che connota la nostra collettività in materia di forme auto compositive di conflitto ed in generale di quelle negoziali. Invero l’aspetto che a molti sfugge in relazione alla mediazione delegata e, mi si consenta è l’obiettivo che la formazione dovrebbe perseguire più di ogni altra cosa, è la sensibilizzazione verso la filosofia della mediazione e la funzione precipua del mediatore. Questo è il compito più alto ed ambizioso che dovrebbe avere ogni formazione nella materia, al di là delle ore di lezione, della materie da trattare  e dei diversi programmi; ed è questo che con ogni evidenza manca nella maggior parte della formazione svolta ai sensi della norma.

Quindi la sensibilità più che la formazione o meglio una formazione che si strutturi per far conseguire al discente la necessaria ed indispensabile sensibilità e corretta percezione verso la procedura, i soggetti in essa coinvolti e gli obiettivi che questi si prefiggono. Perseguire la sensibilità non significa infatti solo informare, istruire, formare ma anche permettere a ciascun di rapportarsi  nel modo adeguato alla materia, far crescere coloro che hanno fornito i risultati migliori, consentire loro di farlo nei tempi idonei e far diventare tale esperienza bagaglio comune della collettività professionale e non di riferimento di quei soggetti.

Perché con ogni evidenza la carenza che è agevole registrare è un gap culturale (generale e particolare) che in qualche modo deve essere colmato il più rapidamente possibile ed al quale appare quanto mai essenziale dedicare momenti di approfondimento e studio.

La questione, mi rendo è molto generale; ma forse più di ogni altra (il Decreto Legislativo ce ne offre spunto), anche in relazione alle esperienze sino ad ora condotte, quella che appare tra le più preminenti è quella legata alla c.d. proposta del mediatore.

Difatti sin dalla sua origine (avendone mediato lo strumento rispetto allo schema iniziale del decreto) il provvedimento prevede la possibilità per il mediatore (obbligo, quando sono entrambe le parti a richiederlo), nella ipotesi che non si raggiunga un accordo sul modello facilitativo, formulare una proposta per la soluzione della controversia.

La differenza tra i due modelli è rilevante. Nella facilitativa il mediatore, quale soggetto professionale e terzo, aiuta le parti al raggiungimento di un accordo sulla base di un approccio teso a far restaurare la comunicazione tra le parti affinché emergano gli interessi alla base della lite per individuare una soluzione soddisfacente per entrambe. Nella valutativa, il mediatore propone una risoluzione della controversia attraverso una sua valutazione della contesa, sulla quale, tuttavia, le parti restano libere di accettare o meno.

Per conferire un giusto quadro al tutto è necessario però anche dire che la proposta porta con sé le possibili conseguenze, per la parte che la rifiuti, previste dall’art. 13 (spese processuali) che infatti il mediatore prima delle formulazione della stessa deve obbligatoriamente ricordare ai soggetti coinvolti nella procedura. In conseguenza a ciò, la parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione, nel futuro possibile giudizio, seppur vittoriosa, potrebbe vedere svuotare le proprie ragioni di diritto, qualora vi fosse piena coincidenza tra il contenuto della proposta del mediatore e il provvedimento finale del giudizio. Difatti il giudice escluderebbe  la ripetizione delle spese  sostenute  dalla  parte  vincitrice  che  ha rifiutato  la detta proposta,  riferibili  al  periodo   successivo   alla formulazione della stessa, la  condannerebbe  al  rimborso  delle  spese sostenute dalla  parte  soccombente  relative  allo  stesso  periodo, nonché  al  versamento  di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo  unificato dovuto. Ma anche nella ipotesi di non piena coincidenza tra la proposta del mediatore e il provvedimento finale del giudizio il giudice – in forma minore – potrebbe penalizzare economicamente il soggetto.

In tal senso il legislatore,  instaurando una rilevante eccezione al principio della soccombenza  – in caso di coincidenza tra proposta e provvedimento – offre al magistrato uno strumento di carattere punitivo per la parte che ha messo in atto una condotta ispirata a scarsa serietà impegnando, inutilmente la pubblica giurisdizione.

Quanto detto esprime credo con sufficiente chiarezza la portata della proposta del mediatore e le possibili conseguenze che questa potrebbe provocare.

Ora se da una parte si osserva che comunque la proposta se ben formulata potrebbe realmente configurarsi quale soluzione alla controversia vi è da chiedersi se tale soluzione risponda alle finalità di una mediazione intesa come tale e se poi, scendendo sul piano più concreto, il mediatore sia in grado e nelle condizioni di formulare una proposta pienamente (e consapevolmente) rispondente alle necessità ed interessi delle parti ed ancora se questa non possa contenere (ipotesi espressamente vietata dal D.Lgs.) dati non esplicitamente dichiarati dalle parti che le stesse hanno rilasciato nella fase privata della procedura.

Su questi aspetti emerge con estrema evidenza la necessità di far acquisire ad ogni mediatore la sensibilità sulla portata della propria opera in relazione alle proprie responsabilità.

In primo luogo occorre conferire ad ogni mediatore le capacità per comprendere il reale valore e significato della mediazione che non può mai essere inteso un mercanteggiare le posizioni (tipo voglio 30 offro 10 con la soluzione conciliativa che diventa 20) comunemente diffuso nella trattativa commerciale. In questo caso i soggetti diventano schiavi delle loro posizioni e quanto più le difendono tanto più si identificano in esse e tantomeno riescono a cambiarle senza dover perdere la faccia di fronte alla controparte. E’ inoltre vero che spesso le posizioni sono solo la punta dell’iceberg che invece sotto intendono una ben maggiore quantità d’interessi reali che la parte non esplicita e che forse la stessa stenta a voler riconoscere.

La mediazione è alla ricerca di un accordo basato sugli interessi favorita dall’intervento di un terzo estraneo alla disputa. In quanto tale essa dovrebbe prescindere da qualsiasi elemento di giudizio e di decisione proveniente dal terzo, facendo esclusivamente leva sulla volontà delle parti le quali sono indotte a collaborare per ricercare un accordo risolutivo mutuamente vantaggioso. Il confronto tra le parti è condotto in modo non autoritario dal mediatore il quale è privo di potere vincolante e di  coazione; egli infatti non dovrebbe imporre nessuna soluzione ma stimolare e favorire la comunicazione tra le parti affinché emergano prima pretese e successivamente gli interessi, i bisogni e le necessità, nel pieno rispetto della libertà di determinazione delle parti, per stimolarle a prospettare la soluzione più soddisfacente per entrambe. Solo infatti questa è idonea a eliminare efficacemente il conflitto, essere rispettata e durare nel tempo condizioni essenziali per una vera conciliazione

Cosi un po’ come uno provetto chef che si reca in una abitazione per preparare la cena agli invitati con gli ingredienti che i gli ospiti gli offrono, il mediatore “cucina il piatto” utilizzando la propria maestrìa e preparazione mediante “gli ingredienti” che le parti gli mettono a disposizione. La cena sarà tanto più prelibata e gustosa quanto lo chef sarà stato capace di lavorare gli ingredienti con la propria bravura. Non vi potrà essere però alcun banchetto da gustare – con l’evidente disappunto degli invitati –  se lo colui che si è dichiarato chef non lo è.

Con ciò risulta centrale la preparazione (e sensibilità) del mediatore nel condurre la procedura e sarebbe una vera iattura se il mediatore (non propriamente formato) ritenesse di risolvere la questione, in maniera più rapida, spicciola e senza troppe discussione tra le parti, proponendo lui la soluzione “più giusta”. Ciò non solo verrebbe meno al compito precipuo del terzo e del fondamento stesso della mediazione, ma sarebbe certamente vincolante per le parti ma anche per lo stesso mediatore.

Mi si lasci osservare come tale ipotesi allo stato sia tutt’altro che peregrina e destituita di fondamento come  - in lettura combinata con le disposizioni contenuto nell’art.16 del D.M.180/2010 - appare letteralmente “aberrante” la previsione che dispone l’aumento delle indennità previste di un quinto nel caso di proposta del mediatore!

La proposta è e deve essere considerata – a parere di chi scrive – “l’ultima spiaggia” per il mediatore e certamente non può considerarsi premiante: la vera opera del terzo si sviluppa nella fase c.d. facilitativa; è in quella che il mediatore può e deve essere capace di individuare con le parti la migliore soluzione, quella concretamente rispondente alle loro necessità ed aspettative ed è verso quella che deve poter far guardare le parti facendola diventare attraente.

Solo in questo modo gli accordi potranno configurarsi come accordi pieni, rispettati e duraturi e solo attraverso questi sarà possibile far divenire la procedura realmente attraente e rispettata per la comunità.

Si dica poi che se il mediatore deciderà ovvero gli sarà richiesto da entrambe le parti di formulare la c.d. proposta e quindi non potendosi rifiutare, egli lo possa fare attraverso un secondo mediatore (art.7, lett.b D.M. 180/2010) che svolgerà tale richiesta mansione sulla base delle sole informazioni che le parti vorranno fornirgli. Tale condizione consente da una parte di poter formulare la proposta in modo certamente più equilibrato rispetto alle informazioni che le parti desiderano che siano prese in considerazione nella possibile soluzione della controversia e dall’altra di evitare al mediatore (seppur involontariamente) di lasciar insinuare nella proposta  elementi di carattere riservato o comunque non esplicito che gli stessi contendenti possono aver comunicato nel corso della procedura ed in particolare nelle c.d. sessioni riservate al mediatore, con le possibili conseguenze sul piano della responsabilità del terzo che – come osservato da alcuni studiosi – risponde sempre all’organismo di mediazione con il quale conviene un rapporto di tipo professionale.

Ma quantunque non appare fuori luogo per il mediatore – ove non sia richiesta congiuntamente la proposta dalle parti – considerare anche la possibilità di poter concludere la mediazione senza alcuna proposta e quindi con un verbale negativo; ciò non è certo disdicevole né tantomeno mortificante  per il mediatore ove egli ritenga di non avere gli strumenti per individuare una soluzione equilibrata e realmente rispondente ai bisogni dei contendenti. Meglio una non conciliazione che una  conciliazione astratta  che non appare tale ai soli occhi del mediatore alla quale – non appare fuori luogo ritenere che le parti certamente cercheranno di sottrarsi con qualsiasi espediente procedurale potendo così,  diabolicamente, generare si altro contenzioso.

Per quanto detto – in conclusione –  è evidente come la cultura e la sensibilità conciliativa diventano elemento essenziale per l’opera del mediatore nell’indirizzo di apportare un reale contributo alla riuscita di questo nuovo strumento.

Dall’altro si deve tuttavia osservare come per supportare cambiamenti così radicali, anche del costume sociale, occorra una profonda maturazione della collettività, anche da parte delle categorie professionali che da essa risultano profondamente coinvolte, poiché nessuna riforma sarà alla fine efficace se non adeguatamente accompagnata da una crescita culturale e dal relativo sviluppo professionale. E ciò renderà necessario uno sforzo condiviso affinché lo strumento legislativo non cada nel vuoto e possa concretamente contribuire a garantire una riposta efficace e convincente ai bisogni della collettività.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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