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ESIBIZIONE DI DOCUMENTI E CTU: ISTRUZIONE D’UFFICIO E RAPPORTI TRA L’ART. 210 CPC E L’ART. 2711 CC

Cassazione, sez. III, 12 giugno 2012, n. 9522

 

Rispetto all'istituto generale dell'esibizione su istanza di parte disciplinato dagli artt. 210 ss. cod. proc. civ., quello di cui all'art. 2711 cod. civ. conosce, da un lato, una notevole limitazione soggettiva della propria area operativa, poiché l'ordine non può essere rivolto nei confronti di un imprenditore terzo rispetto alla controversia; e, dall'altro, vede assai ampliato oggettivamente il proprio ambito applicativo, visto che si tratta di un potere istruttorie rimesso all'iniziativa del giudice a carattere molto ampio, sia per l'elevato numero di controversie nelle quali è potenzialmente utilizzabile, sia con riguardo al novero particolarmente esteso dei documenti commerciali di cui il giudice, in virtù dell'art. 2711, comma secondo, cod. civ., può disporre d'ufficio l'acquisizione

Si ricava dal sistema dei rapporti tra poteri delle parti e del giudice nell'attuale processo, se non altro nelle controversie relative a diritti disponibili, quale requisito per il legittimo esercizio dei poteri istruttori ufficiosi del giudice - e, per quel che qui rileva, anche di quello previsto dall'art. 2711 cpv. cod. civ. e di quello di disporre la consulenza tecnica di ufficio - la circostanza che la parte onerata abbia tempestivamente e con sufficiente analiticità allegato i fatti specifici da munire di prova e che, sempre tempestivamente, abbia almeno plausibilmente allegato di non avere altro mezzo - o di avere invano esperito altri mezzi - per conseguire la prova stessa;

In tale circostanza si rinviene anche l'elemento di giustificazione della specialità dell'istituto previsto dall'art. 2711 cpv. cod. civ. rispetto al generale ordine di esibizione di cui all'art. 210 cod. proc. civ..

 

 

Cassazione, sez. III, 12 giugno 2012, n. 9522

(Pres. Spirito – Rel. De Stefano)

 

Svolgimento del processo

1.1. La P. srl in liq.ne (oggi R.: srl in liq.ne), già ammessa a concordato preventivo i cui termini e condizioni erano stati onorari, citò la Cassa Rurale Artigiana Padana dinanzi al tribunale di Brescia per sentirla condannare alla restituzione della differenza tra le somme trattenute in virtù di un mandato continuativo (poi revocato) per l'incasso di ricevute bancarie ed altro, ritenendole illegittimamente trattenute in compensazione, e la percentuale del credito ammesso a concordato.

1.2. La convenuta si costituì, immediatamente contestando sia la qualificazione del rapporto che il quantum, solo in subordine invocando limitarsi l'accoglimento della domanda al periodo successivo alla revoca del mandato.

1.3. Il giudice di primo grado di ufficio dispose, ai sensi dell'art. 2711 cod. civ., l'esibizione delle scritture contabili della banca e poi una consulenza tecnica, nel cui corso fu impartito altro ordine di esibizione sulla base delle indicazioni dell'ausiliario in ordine alle carenze istruttorie documentali: sicché decise infine la causa con sentenza 16.12.03, qualificando il rapporto come mandato in rem propriam sciolto con il concordato e condannando, sulla scorta della consulenza tecnica di ufficio, la convenuta banca al pagamento di Euro 58.390,86, oltre interessi dalla domanda ed alle spese di causa, ma ponendo quelle di c.t.u. a carico di entrambe le parti per la metà.

1.4. Avverso tale pronunzia propose appello la banca, contestando in primis gli ordini di esibizione e la consulenza tecnica di ufficio disposti in primo grado, a suo dire in aperta violazione delle regole sull'onere della prova e tali da sopperire ingiustamente alle gravi carenze probatorie dell'onerata attrice, per poi contestare ampiamente anche la riqualificazione del rapporto e comunque la mancata limitazione della condanna al periodo successivo alla revoca del mandato; e la controparte dispiegò appello incidentale, chiedendo la rideterminazione in suo favore dell'importo della condanna e comunque la condanna integrale di controparte anche alle spese di consulenza.

2. La qui gravata sentenza, resa dalla corte di appello di Brescia con il n. 1085 addì 7.12.06 (e notificata il 9.3.07) :

2.1. ha respinto tutti i motivi di appello principale ed in parte quello incidentale, soltanto accollando l'intera spesa per consulenza tecnica di ufficio alla soccombente banca; ed in particolare, per quel che qui ancora rileva, ha respinto anche il primo motivo di appello principale, qualificando del tutto giustificati gli ordini di esibizione e l'ordinanza che aveva disposto la consulenza tecnica di ufficio;

2.2. è ora gravata da ricorso per cassazione, articolato su di un unitario motivo ed illustrato da memoria, della Cassa Padana scarl, cui resiste con controricorso la R. srl in liq.ne..

Motivi della decisione

3. Con l'unitario motivo di ricorso (rubricato "violazione o falsa applicazione degli artt. 2697 e 2711 cc e degli artt. 115, 198 e 210 cpc in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., e, comunque, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio"):

3.1. la ricorrente si duole del malgoverno a suo dire fatto dai giudici del merito dei principi in tema di ordine di esibizione, anche ai sensi del capoverso dell'art. 2711 cod. civ., e di consulenza tecnica di ufficio, lamentando essersi in tal modo sopperito a gravi ed altrimenti insuperabili carenze istruttorie dell'onerata attrice;

3.2. e sono formulati, al termine, i seguenti quesiti:

- "se il potere di cui all'art. 2711, co. 2, c.c. possa essere esercitato dal Giudice solo in via eccezionale e residuale ovvero per supplire alla totale inerzia processuale, sotto il profilo probatorio, della parte che vi è tenuta ex art. 2697 cc";

- "se in particolare l'esercizio del potere da parte del giudice di cui all'art. 2711, co. 2, c.c. sia subordinato alla mancanza di idonei mezzi dei quali possa avvalersi la parte sulla quale grava l'onere della prova, e, quindi, se l'esercizio di un siffatto potere sia escluso ogni qual volta la parte abbia la possibilità di richiedere l'esibizione di documenti che interessano ai sensi degli art. 210 seg. c.p.c.";

- "se l'ordine di esibizione di cui all'art. 2711, co. 2, cc. possa essere disposto dal giudice nell'ambito di una consulenza d'ufficio per acquisire documentazione non

agli atti in assenza del consenso delle parti ex art. 198 cpc e addirittura, come accaduto nel caso di specie, nonostante la volontà contraria di una delle parti";

- "se nell'ambito di una consulenza d'ufficio l'ordine di esibizione di cui all'art. 2711, co. 2, c.c. possa essere impartito senza alcun limite e, quindi, anche al fine di acquisire ed esaminare, in assenza della volontà delle parti ex art. 198 cpc, documenti non prodotti in causa".

4. Va premesso che:

4.1. la controricorrente, dal canto suo, ribatte per la correttezza delle argomentazioni in diritto svolte dalla corte territoriale e per l'inammissibilità od infondatezza delle censure di vizio motivazionale dispiegate dalla controparte;

4.2. alla fattispecie si applica l'art. 366-bis cod. proc. civ., norma - introdotta dall'art. 6 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 - che resta applicabile - in virtù del comma secondo dell'art. 27 del medesimo decreto - ai ricorsi per cassazione proposti avverso le sentenze e gli altri provvedimenti pubblicati a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto, cioè dal 2 marzo 2006, senza che possa rilevare la sua abrogazione - a far tempo dal 4 luglio 2009 - ad opera dell'art. 47, comma 1, lett. d), della legge 18 giugno 2009, n. 69, in virtù della disciplina transitoria dell'art.. 58, comma quinto, di quest'ultima (con ultra-attività ritenuta conforme a Costituzione, tra le altre, da Cass., ord. 14 novembre 2011, n. 23800);

4.3. il processo di primo grado, la cui ricostruzione è indispensabile ai fini della decisione ed è consentita, valutati idonei i riferimenti in ricorso, dalla natura della censura svolta, ebbe il seguente andamento:

- all'udienza prevista dall'art. 183 cod. proc. civ. (nel testo introdotto dalla legge 353 del 1990), tenutasi il 23.6.97, l'unica prova articolata dall'attrice fu una prova testimoniale sul seguente capitolo: "vero che la presentazione degli effetti RIBA avveniva presso la C.R.A. della Banca Bresciana con la compilazione del modulo che mi si rammostra contraddistinto con la lettera A"; e furono concessi i termini ai sensi dell'art. 184 cod. proc. civ. (al 23 luglio ed al 7 ottobre 1997, con rinvio all'udienza 1.12.97);

- all'udienza 1.12.97 l'attrice insistette per la sola ammissione della prova testimoniale e (disposto rinvio "per gli incombenti odierni") solo alla successiva ud. 15.12.97 produsse effetti RIBA 17.5.94 per L. 54.177.258 e copia di distinta di effetti presentati all'incasso in data 1.6.94: con rinvio immediato, all'esito, per conclusioni;

all'udienza 12.10.98, precisate dall'attrice le conclusioni con richiamo all'atto di citazione, la causa fu trattenuta a sentenza, ma fu rimessa sul ruolo con ordinanza 5.3.99, con ordine, ex art. 2711 cod. civ., alla convenuta azienda di credito di esibire i libri contabili con la registrazione degli incassi delle ri.ba. successivi al 30.6.94;

- all'ud. 29.4.99 fu prodotto estratto conto successivo al 30.6.94, da cui non emergevano operazioni relative a ri.ba.,- ma l'attrice, all'ud. 8.7.99, contestò che controparte avesse in tal modo ottemperato all'ordinanza di esibizione;

- seguirono diversi rinvii puri e semplici fino all'ud. 26.10.00, alla quale fu ammessa consulenza tecnica di ufficio contabile;

- nel corso di questa, sulle indicazioni del consulente, l'attrice chiese ordinarsi l'esibizione di ulteriore documentazione ritenuta dall'ausiliario indispensabile per la decisione (ud. 20.9.01): ed in questa sede la banca si oppose alle istanze istruttorie, perché tardive e tali da esentare l'onerato dal rispetto dell'art. 2697 cod. civ.;

- la convenuta ribadì l'inammissibilità sia della consulenza tecnica di ufficio che dell'eventuale ulteriore ordine di esibizione ai sensi dell'art. 2711 cpv. cod. civ. (ud. 14.3.02), ma seguì altra ordinanza in tal senso ed il 23.1.03 furono, dopo il deposito della successiva relazione di c.t.u., disposti altresì chiarimenti;

- solo con la seconda comparsa conclusionale (del 6.9 - 21.10.03) di primo grado l'attrice dedusse di non avere avuto la possibilità di produrre la documentazione completa.

5. La questione da affrontare:

5.1. riguarda quindi i presupposti per l'esercizio dei poteri di istruzione ufficiosi del giudice civile nel rito ordinario, tra i quali - appunto - quello di disporre consulenza tecnica di ufficio con acquisizione di documenti e quello che ha ad oggetto lo speciale ordine di esibizione delle scritture contabili previsto dall'art. 2711 cpv. cod. civ.: a mente del quale, al di fuori di peculiari controversie (quelle relative allo scioglimento della società, alla comunione dei beni ed alla successione per causa di morte), nelle quali può essere ordinata la "comunicazione integrale" (dei libri, delle scritture contabili e della corrispondenza della parte), il giudice può ordinare, anche d'ufficio, che si esibiscano i libri per estrarne le registrazioni concernenti la controversia in corso e può anche ordinare l'esibizione di singole scritture contabili, lettere, telegrammi o fatture concernenti la controversia stessa;

5.2. si estende ai limiti della consulenza tecnica di ufficio, nella specie, contabile, disposta sulla documentazione così acquisita o finanche su quella acquisita nel corso della consulenza stessa, su indicazione del consulente dei documenti indispensabili;

5.3. va affrontata allora ricordando, prima di ogni altra cosa:

- che la norma dell'art. 2711, comma secondo, cod. civ. consente, in tutte le controversie in cui una delle parti è un imprenditore, al giudice di ordinare a questi, d'ufficio, l'esibizione dei libri contabili la cui tenuta è obbligatoria (artt. 2195 e 2214 cod. civ.) benché al solo fine di estrarre le registrazioni rilevanti per quel giudizio, nonché l'esibizione di ogni singola scrittura contabile, di ogni lettera, telegramma o fattura; e, per di più, potendo sostenersi, vista la genericità dell'elencazione dei documenti, che essa non sia affatto tassativa, tanto da restare assoggettabili all'ordine ufficioso di esibizione tutti i documenti formatisi nell'esercizio dell'impresa e ad essa direttamente connessi;

- che, rispetto all'istituto generale dell'esibizione su istanza di parte disciplinato dagli artt. 210 ss. cod. proc. civ., quello di cui all'art. 2711 cod. civ. conosce, da un lato, una notevole limitazione soggettiva della propria area operativa, poiché l'ordine non può essere rivolto nei confronti di un imprenditore terzo rispetto alla controversia; e, dall'altro, vede assai ampliato oggettivamente il proprio ambito applicativo, visto che si tratta di un potere istruttorie rimesso all'iniziativa del giudice a carattere molto ampio, sia per l'elevato numero di controversie nelle quali è potenzialmente utilizzabile, sia con riguardo al novero particolarmente esteso dei documenti commerciali di cui il giudice, in virtù dell'art. 2711, comma secondo, cod. civ., può disporre d'ufficio l'acquisizione;

- che, tra gli interpreti, la preoccupazione indotta da una così ampia deroga alla tendenziale disponibilità della prova, riaffermata dall'art. 210 cod. proc. civ. per l'esibizione in generale, ha indotto a letture riduttive, della stessa; ma non è mancato chi ha finito con il concludere che il principio dispositivo, in tema di prove precostituite, va inteso in forma assai attenuata: e tanto perché il potere istruttorio ufficioso di cui all'art. 2711, comma secondo, cod. civ. darebbe compiuta attuazione, sul piano processuale, alla funzione probatoria delle scritture contabili, senza con ciò deflettere da una piena imparzialità del giudice.

6. Al riguardo, la corte territoriale:

6.1. quanto all'ordine di esibizione ai sensi dell'art. 2711 cpv. cod. civ.:

- ritiene che esso, siccome eccezione rispetto alla regola generale (di cui all'art. 210 cod. proc. civ.) della previa istanza di parte, costituisca uno strumento di conoscenza discrezionalmente attribuito al giudice e sottratto al potere dispositivo della prova che è dato alle parti;

- esclude che il suo utilizzo sia eversivo delle regole concernenti l'ordinaria ripartizione, tra le parti, dell'onere probatorio: in quanto l'applicazione di tali regole imporrebbe l'onere, per la parte, di instare sempre e indefettibilmente, per l'ordine di esibizione previsto dall'art. 210 cod. proc. civ. e priverebbe l'ordine ex art. 2711 cpv. cod. civ. di qualsiasi spazio di utile estrinsecazione;

- conclude nel senso che il potere in esame può essere esercitato anche tutte le volte in cui si registri una situazione di mancata o insufficiente prova sui fatti costitutivi della pretesa afferente a rapporti commerciali, pure allorché dipendente dal mancato assolvimento, da parte dell'attore, dell'onere ex art. 2697 cod. civ.;

ritiene pertanto che il potere in esame possa esercitarsi quando sia almeno integrativo dell'onere probatorio incombente sulle parti;

- qualifica infine come meramente integrativo e non sostitutivo di tale onere l'espletamento del potere ex art. 2711 cpv. cod. civ. per la presenza in atti di un conteggio (unilaterale dell'attore) e di due distinte di versamento, qualificati come elementi probatori, benché di per sé insufficienti;

6.2. quanto alla consulenza tecnica di ufficio:

- ribadisce che essa non può avere carattere solamente esplorativo;

- rileva però che, in relazione al caso concreto, con essa - disposta, tra l'altro, per la ricostruzione di "quali fossero i rapporti di dare e avere in essere tra le parti" - si riscontrò l'insufficienza dei documenti già resi oggetto del precedente ordine di esibizione e fu lo stesso ausiliario ad indicare gli atti effettivamente necessari per la compiuta risposta ai quesiti;

ritiene che quindi, reinterpretato il precedente ordine di esibizione, di cui ammette la sostanziale imprecisione tecnica di formulazione (v. pag. 15 della sentenza), la stessa attività del consulente tecnico ha potuto fondare il legittimo esercizio del potere di disporre ulteriore ordine di esibizione.

7. In materia, per la giurisprudenza di questa corte di legittimità:

7.1. la consulenza tecnica di ufficio:

- non è un mezzo istruttorio in senso proprio, poiché ha la finalità di aiutare il giudice nella valutazione di elementi già acquisiti al processo, e quindi costituisce un mezzo di controllo dei fatti costituenti la prova, che deve essere fornita dalla parte a sostegno della propria posizione giuridica; pertanto, la consulenza non rientra nella disponibilità delle parti, ma è rimessa al potere discrezionale del giudice, il quale esattamente decide di escluderla ogni qual volta si avveda che la richiesta della parte tende a supplire con la consulenza la deficienza della prova o a compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provate (tra le molte: Cass. 2 gennaio 2002, n. 10);

- può avere ad oggetto non solo l'incarico di valutare i fatti accertati (cosiddetto consulente deducente) ma anche quello di accertare i fatti stessi (cosiddetto consulente percipiente), ma ciò si verifica solamente in ipotesi di situazioni oggettivi) rilevabili esclusivamente con il concorso di determinate cognizioni tecniche (per tutte, v. Cass. 19 gennaio 2006, n, 1020), non potendo in nessun caso la consulenza d'ufficio avere funzione sostitutiva dell'onere probatorio delle parti;

- è disposta in base ad una valutazione di fatto, normalmente non censurabile in sede di giudizio di legittimità: sicché la deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito dell'intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico - formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, al quale spetta in via esclusiva il compito di individuare le fonti del proprio convincimento e di dare adeguata, contezza dell'iter logico argomentativo seguito per giungere ad una determinata conclusione;

- con la conseguenza ulteriore che il preteso vizio della motivazione, sotto il profilo della omissione, insufficienza, contraddittorietà della stessa, può legittimamente dirsi sussistente solo quando, nel ragionamento del giudice di merito, sia rinvenibile traccia evidente del mancato o insufficiente esame di punti decisivi della controversia, ovvero quando esista insanabile contrasto fra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l'identificazione del procedimento logico - giuridico posto a base della decisione (giurisprudenza fermissima; basti un richiamo a: Cass. 26 gennaio 2007, n. 1754, ovvero a Cass. 21 agosto 2006, n. 18214);

7.2. l'ordine di esibizione dei libri contabili:

è rimesso al potere discrezionale del giudice di merito e richiede, quale requisito di ammissibilità, che la prova del fatto che si intende dimostrare non è acquisibile aliunde, non potendo avere l’iniziativa finalità meramente esplorative o sostitutive dell'onere probatorio posto a carico della parte;

- può essere si emesso in base ad una valutazione discrezionale del giudice, ma sul presupposto che il suo oggetto sia sufficientemente individuato (tra le altre: Cass. 11 luglio 2003, n. 10916) e che comunque in tal modo non si sopperisca all'inerzia delle parti nel dedurre i mezzi istruttori (da ultimo, Cass. 20 giugno 2011, n. 13533);

- in particolare, non è ammesso in mancanza di compiuta e specifica individuazione o quanto meno di una sufficiente individuabilità del documento da acquisire, del quale sia noto od almeno assertivamente indicato un preciso contenuto, influente per la decisione della causa, anche ai sensi dell'art. 2711 cod. civ.; tanto che la suddetta esibizione non può essere sollecitata, né disposta, con generico riferimento alla contabilità della banca medesima, senza specificazione di quale singola partita o registrazione conterrebbe quella dimostrazione (Cass. 13 giugno 1991, n. 6707);

- è subordinato ad una previa valutazione anche in punto di residualità, la quale è rimessa al giudice di merito, il mancato esercizio da parte del quale del relativo potere discrezionale non è censurabile in sede di legittimità, ove sia congruamente motivato (Cass. 19 settembre 2002, n. 13721);

7.3. più in generale, l'esercizio dei poteri istruttori ufficiosi, perfino nel processo del lavoro, caratterizzato - com'è noto - da marcati poteri di istruzione ufficiosa, non può mai - nonostante il loro esercizio sia discrezionale e come tale sottratto al sindacato di legittimità - sopperire alle carenze probatorie delle parti (da ultimo: Cass. 22 luglio 2009, n. 17102; Cass. 20 luglio 2011, n. 15899).

8. In ulteriore sviluppo di tali premesse, va allora qui osservato che:

8.1. costituisce principio acquisito che la diversa gradazione dell'intervento del giudice rispetto ai poteri delle parti nel processo, soprattutto in quello civile ed a maggior ragione in quello avente ad oggetto diritti disponibili, risente inevitabilmente della ricostruzione che di quest'istituto e, con esso, dell'impostazione dello Stato generalmente intesa, si offre e si persegue in un determinato momento storico; infatti, all'ampliamento dei poteri istruttori ufficiosi ha sempre ostato il timore che esso si risolva in un attentato all'imparzialità del giudice: certamente non bastando ad eliminarlo la previsione dell'obbligatorietà del contraddittorio, anche preventivo, sull'esercizio dei poteri officiosi, visto che la devoluzione di un potere inquisitorio altera obiettivamente l'equilibrio formale di partenza o, dinanzi a condizioni economico-sociali differenti, il disequilibrio sostanziale delle parti;

8.2. tralasciati anche solo i risultati dell'elaborazione storica sulle cause del conflittuale bilanciamento tra principio di disposizione delle prove e principio di istruzione officiosa (quello spiccatamente forense; quello gnoseologico; quello eminentemente politico-sociale), è del pari circostanza acquisita quella di una progressiva erosione del principio di disponibilità delle prove verso forme, sempre più articolate, di acquisizione ufficiosa del materiale probatorio, oscillando le impostazioni di fondo tra i due corni del dilemma relativo al fine ultimo che al processo civile si vuole attribuire: uno strumento per l'oggettiva e giusta applicazione della legge nel caso concreto, oppure - ed anzi al contrario - semplicemente la mera composizione della controversia insorta tra i privati; ma può convenirsi con chi attribuisce al principio di disponibilità delle prove ed al concreto suo contenuto il valore di una mera scelta di tecnica processuale, contingente e transeunte, condizionata dagli obiettivi che il singolo ordinamento attribuisce al processo civile in un dato momento storico;

8.3. può allora, sia pure a rischio di semplificazioni forse eccessive, rilevarsi che l'evoluzione della concezione del processo civile italiano, culminata con la costituzionalizzazione dei principi del giusto processo di derivazione convenzionale internazionale, risente oggi della presenza di interessi pubblicistici importanti, che giustificano l'introduzione di un sistema di preclusioni abbastanza rigido e quindi di un quadro di riferimento tendenzialmente sottratto alla potestà delle parti, libere ancora certamente di disporre dell'an della tutela, ma - sia pure con varia graduazione di poteri in relazione al maggior grado di disponibilità del diritto dedotto in giudizio - non anche del quomodo;

8.4. la linea evolutiva non sì è spinta però affatto fino ad una concezione di rilevanza pubblicistica della ricerca della verità materiale quale fine del processo; al contrario, il principio dispositivo permane come limite intrinseco al processo civile e, al contempo, quale suo fondamento, articolato com'è sulla centralità del principio della domanda: l'interesse dell'ordinamento è quindi quello di favorire la pienezza dell'estrinsecazione dei poteri delle parti a tutela delle rispettive situazioni giuridiche, ma entro una cornice di rilevanza pubblicistica di tendenza ad un processo che sia al contempo giusto - tra l'altro, anche perché condotto davanti ad un giudice imparziale - e concluso in tempi ragionevoli;

8.5, in questo contesto, il principio dispositivo tuttora applicato al processo comporta che, rimessa alla discrezionalità del legislatore processuale la concreta determinazione della sua ampiezza, con ogni plausibilità inversamente proporzionale al grado di indisponibilità del diritto dedotto in giudizio, le parti, libere di dedurre l'oggetto della domanda e - in varia misura, a seconda della natura del diritto azionato - di disporne, hanno però quanto meno sempre l'onere di allegare tempestivamente i fatti a sostegno di queste, come pure di allegare od offrire o chiedere prove su questi ultimi: e tanto perché deriva dal medesimo principio dispositivo, applicato stavolta alla struttura del processo, che sia alla parte interessata - e pertanto onerata - rimessa la scelta dei mezzi con i quali prospettare e provare al giudice i fatti a sostegno delle sue tesi e difese, sia pure nell'ambito di un processo che poi si svolge secondo regole sue proprie di indubbia rilevanza pubblicistica;

8.6. sempre in questo contesto, allora, la presenza di poteri in senso lato inquisitori in capo al giudice, vale a dire di potestà, evidentemente finalizzate ad interessi di rilevanza ultraprivatistica (nel senso, cioè, che trascendono il privato), di disporre però di mezzi istruttori al di là e al di fuori delle richieste esplicite delle parti, trova pur sempre una sua intrinseca giustificazione nella finalizzazione al miglior esercizio possibile di quelle facoltà delle parti, senza sconfinare in supplenza e senza abbandonare l'indispensabile terzietà del giudicante, vale a dire senza comprimere il diritto corrispondente della controparte al corretto esercizio dei poteri processuali del suo contraddittore;

8.7. tanto esclude che il potere ufficioso possa estendersi ai fatti specifici nemmeno allegati tempestivamente dalle parti interessate e - se non altro nelle controversie relative a diritti disponibili - alle ipotesi in cui le parti, pur potendolo o non adducendo di non averlo potuto, non si siano avvalse delle ampie facoltà istruttorie in ogni caso loro riconosciute; se si potesse ammettere il contrario, si consentirebbe una supplenza effettiva del giudicante, il quale, lungi dal rimanere terzo ed equidistante dalle parti, si industrierebbe non solo di acquisire di ufficio gli elementi a favore di una di loro, ma pure di individuare quali sarebbero i percorsi processuali da seguire per l'accoglimento della domanda: e cesserebbe, ipso facto, di essere appunto imparziale;

8.8. la non consentita supplenza non sussisterebbe allora soltanto quando manchi del tutto l'allegazione o la prova del fatto rilevante, ma anche quando la prima rimanga generica, vaga o indeterminata e sia stata pure tardiva, così vulnerando il diritto al contraddittorio della controparte; e tanto vale a maggior ragione per le istanze istruttorie, che devono avere ad oggetto circostanze il più possibile specifiche o, per quel che qui rileva, del massimo grado di specificità consentito in relazione alla fattispecie concreta; e, qualora istanze istruttorie non siano formulate, l'attore, che già deve quanto meno chiaramente e tempestivamente indicare i fatti specifici che fondano la sua pretesa, deve poi pure, in ipotesi di contestazione, addurre i motivi - che dovranno reggere ad un vaglio di plausibilità, al fine di escludere la pretestuosità della giustificazione di un'inerzia qualificata rispetto all'onere assertivo e probatorio - per i quali non ha potuto provarli o non può in sede processuale fornirli di riscontri istruttori;

8.9. per di più, atteso il regime di rigorose decadenze scandite dal vigente rito civile, dettate per evidenti ragioni pubblicistiche e quindi ufficiosamente rilevabili, tutto questo deve fare nel rigoroso rispetto dei relativi termini di preclusioni assertive ed istruttorie; infatti, il regime delle preclusioni, di cui al testo degli artt. 183 e 184 cod. proc. civ. introdotto dalla legge n. 353 del 1990, risponde ad un superiore interesse pubblico di concentrazione e speditezza, cui è ormai improntata l'intera trattazione del processo e non può subire attenuazione per il consenso, quand'anche esplicito, della controparte di chi in quelle preclusioni sia incorso (con specifico riferimento alla novità della domanda: Cass. 11 maggio 2005, n. 9875; Cass. 27 luglio 2006, n. 17152; Cass. 30 novembre 2011, n. 25598).

9. Pertanto:

9.1. si ricava dal sistema dei rapporti tra poteri delle parti e del giudice nell'attuale processo, se non altro nelle controversie relative a diritti disponibili, quale requisito per il legittimo esercizio dei poteri istruttori ufficiosi del giudice - e, per quel che qui rileva, anche di quello previsto dall'art. 2711 cpv. cod. civ. e di quello di disporre la consulenza tecnica di ufficio - la circostanza che la parte onerata abbia tempestivamente e con sufficiente analiticità allegato i fatti specifici da munire di prova e che, sempre tempestivamente, abbia almeno plausibilmente allegato di non avere altro mezzo - o di avere invano esperito altri mezzi - per conseguire la prova stessa;

9.2. in tale circostanza si rinviene anche l'elemento di giustificazione della specialità dell'istituto previsto dall'art. 2711 cpv. cod. civ. rispetto al generale ordine di esibizione di cui all'art. 210 cod. proc. civ..

10. Nel caso in esame, la corte territoriale fonda la legittimità di ben due ordini di esibizione ufficiosi ai sensi dell'art. 2711 cpv. cod. civ., uno dei quali all'interno di una consulenza tecnica di ufficio, sul carattere meramente integrativo dell'onere probatorio del primo e su quello interpretativo - rispetto al primo - del secondo, ma:

10.1. non considera, stando all'esame degli atti direttamente accessibili in questa sede: che, entro il termine di maturazione delle preclusioni istruttorie, attesa la chiara contestazione della controparte, l'attrice non ha articolato prove su tutte le operazioni, né ha addotto plausibili ragioni per le quali essa non abbia potuto fino a quel momento conseguirle; che non sono stati prodotti i riscontri contabili, normalmente nella piena disponibilità del cliente, delle operazioni contestate (soprattutto se, come nella fattispecie, consistenti nell'accredito di ricevute bancarie su conto corrente);

10.2. non considera che: nessuna rilevanza può avere, a fini istruttori e quindi neppure quale principio di prova suscettibile di essere integrato con i poteri ufficiosi, un riepilogo unilateralmente predisposto dall'attore (atteso il principio della generale inidoneità di qualunque atto proveniente da una parte a far prova a suo proprio favore, salve le eccezioni previste dalla legge, sulla cui ricorrenza non si motiva); nessuna rilevanza può avere, ai fini della prova di altre - e non specificate - operazioni, la presenza di un principio di prova su due sole di queste, principio di prova del quale avrebbe dovuto preventivamente verificare la tempestiva produzione; travalica l'ambito della mera interpretazione di un precedente provvedimento, emesso in termini ampi se non generici e comunque riconosciuti come in gran parte atecnici, la compiuta specificazione di contenuti analiticamente individuati soltanto da un ausiliario del giudice nel frattempo nominato; travalica i limiti della consulenza tecnica di ufficio quella che in concreto, nella almeno apparente inerzia dell'attrice, finisce con l'elaborare la compiuta identificazione di tutti i fatti rilevanti per la decisione, nell'evidenziarne la carenza di prova e nel sollecitarne la ufficiosa acquisizione, senza verifica dell'impossibilità, per la parte onerata, di una sua rituale produzione; in disparte la questione dell'evidente irritualità dell'acquisizione della documentazione in sede di consulenza tecnica di ufficio una volta maturate le preclusioni istruttorie, per l'esame di documenti e registri non prodotti in sede di consulenza contabile l'art. 198 cod. proc. civ. esige il previo consenso delle parti, il quale è evidentemente mancato nella fattispecie per la legittima opposizione della parte non onerata, cioè, in quanto convenuta, dell'azienda di credito;

10.3. erra pertanto nel ritenere legittimo, perché discrezionale e meramente integrativo dell'onere assertivo e probatorio dell'onerata attrice, l'esercizio dei poteri istruttori ufficiosi (duplice ordine ex art. 2711 cpv. cod. civ. e c.t.u. contabile);

10.4. erra cosi nell'individuazione del corretto significato delle denunciate norme in tema di esibizione di scritture contabili e di consulenza tecnica di ufficio e nella loro applicazione alla fattispecie;

10.5. erra, pertanto, nel porre a fondamento della sua decisione le risultanze delle attività istruttorie indicate, cioè la consulenza tecnica di ufficio basata su documenti acquisiti all'esito di due ordini di esibizione scorrettamente impartiti.

11. Deve allora concludersi nel senso che:

11.1. l'erronea individuazione dei presupposti per l'esercizio del potere istruttorio ufficioso impone quindi da un lato - di qualificare erroneamente emanato il duplice ordine di esibizione ed erroneamente disposta la consulenza tecnica di ufficio su documenti non acquisiti e dall'altro lato - la riconsiderazione dell'intero materiale probatorio acquisito dai giudici del merito, affinché ne sia espunto tutto quello che è stato acquisito al processo in dipendenza del malamente impartito duplice ordine di esibizione, in violazione del seguente principio di diritto: in tema di prove documentali e di scritture contabili delle imprese, perché il giudice eserciti legittimamente i suoi poteri istruttori ufficiosi (tra i quali quello di esibizione previsto dall'art. 2711 cpv. cod. civ. e quello di disporre consulenza tecnica di ufficio) occorre che la parte onerata della prova abbia tempestivamente e con sufficiente analiticità allegato i fatti specifici da munire di prova e che, sempre tempestivamente, abbia almeno fondatamente allegato di non avere altro mezzo (o di avere invano esperito altri mezzi) per conseguire la prova stessa:

11.2. Occorrerà quindi valutare se, espunto il materiale probatorio acquisito all'esito o in dipendenza di uno scorretto esercizio del relativo potere istruttorio ufficioso, la decisione finale possa - o meno - validamente fondarsi comunque su altri elementi già ritualmente acquisiti e presenti in atti, ovvero se la domanda risulti alla fine sfornita di valido supporto probatorio, con ogni conseguenza.

12. La gravata sentenza va pertanto cassata, con rinvio alla medesima corte di appello, ma in diversa composizione, affinché - ad essa devoluta anche la liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità - rivaluti i fatti di causa resi oggetto del gravame dell'odierna ricorrente alla stregua del principio di diritto indicato al paragrafo precedente.

 

P.Q.M.

 

La Corte accoglie il ricorso; cassa la gravata sentenza e rinvia alla corte di appello di Brescia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Ad Isaia. Non ho avuto il tempo di salutarti, amico mio. Lo faccio adesso da qui, l'ultimo Tuo lavoro, testimone dei nostri confronti, della Tua genialità. Mi mancherai.

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I prezzi della case bloccati al secondo semestre 2011

Sul sito internet dell'Agenzia del territorio (www.agenziaterritorio.gov.it), è disponibile la Nota trimestrale sull'andamento del mercato immobiliare italiano nel quarto trimestre del 2011, messo a confronto con i dati dello stesso periodo del 2010, con una breve sintesi dei dati di consuntivo dell'anno 2011.
I dati elaborati nella Nota trimestrale, realizzata dall'Osservatorio del mercato immobiliare, mostrano per il mercato immobiliare italiano ancora qualche segnale positivo. Il tasso tendenziale annuo del volume di compravendite nell'ultimo trimestre 2011 (variazione percentuale del IV trimestre 2011 rispetto il IV trimestre 2010), per l'intero settore immobiliare, risulta, infatti, pari al +0,4%, che segue il +1,6% del III trimestre.
I tassi tendenziali nel IV trimestre del 2011 registrano segni positivi nel settore residenziale (+0,6%) e nel mercato delle pertinenze (+2,1%), mentre ancora negative risultano le variazioni nei settori non residenziali. Il tasso tendenziale maggiormente negativo si ha per il settore terziario (-16,5%), mentre meno sostenuti sono i cali nel settore commerciale (-6,4%) e produttivo (-5,5%). Il dato complessivo del 2011 risulta pari a 1.321.229 unità immobiliari compravendute, in calo del -1,9% rispetto al 2010. Su base annua tutti i settori hanno registrato nel 2011 un segno negativo ad eccezione del settore produttivo, che guadagna il 5,3%.
In particolare:
• il settore residenziale, con 170.181 compravendite, nel IV trimestre 2011 presenta un tasso tendenziale positivo essenziale dovuto agli aumenti delle macro aree del Centro e del Sud. Al Centro, con un rialzo del +3,6% nel IV trimestre 2011, si conferma e si rafforza il dato positivo del precedente trimestre. Al Sud continua, seppure con tassi più deboli, la variazione positiva del terzo trimestre (+2,0%, era +4,6%). Negativa, invece, la variazione al Nord che disattende il segnale positivo dello scorso trimestre, realizzando un calo del -1,4%;
• il settore terziario (uffici e istituti di credito) con 4.289 NTN nell'ultimo trimestre 2011 torna a mostrare un tasso tendenziale annuo in forte calo (-16,5%); considerando che nel corso dell'anno ha alternato variazioni trimestrali positive e negative, il settore registra una flessione complessiva annua pari al -5,1%;
• il settore commerciale mostra una variazione tendenziale negativa pari -6,4%; la flessione del trimestre va attribuita principalmente alle regioni del Nord e del Centro che segnano rispettivamente cali del -10,3% e del -6,6% in questo trimestre. In lieve crescita invece le regioni del Sud (+1,0%).
• il settore produttivo, che comprende capannoni ed industrie, dopo due trimestri di rialzi mostra nuovamente nel IV trimestre un tasso tendenziale negativo pari a -5,5%. La riduzione riflette i cali registrati soprattutto nell'area del Centro, -13,5% e del Nord, -8,5%, area quest'ultima in cui si realizza circa il 70% del NTN totale.
Nel mercato residenziale, il trend positivo del IV trimestre del 2011 riguarda solo i capoluoghi, che mostrano un rialzo pari al +3,8%. Per contro, i Comuni non capoluogo, che lo scorso trimestre avevano guadagnato circa il 2% del mercato, tornano a mostrare un lieve calo pari al -0,8%. Complessivamente nel 2011, comunque, le compravendite di abitazioni registrano un calo sia nei capoluoghi, -0,4%, sia nei Comuni minori, -3,1%. Nelle otto più grandi città italiane per popolazione, si conferma il tasso positivo osservato il precedente trimestre (+2,7%) e si registra complessivamente un tasso tendenziale pari a +8,0%. Tra le città, spiccano le buone performance di Torino (+15,6%) e Roma (+11,7%). Sostenuti gli incrementi delle compravendite anche a Firenze (+10,0%) e a Napoli (+9,0%). Minori, sebbene non esigui, gli incrementi delle città di Bologna (+6,9%), Palermo (+2,5%) e Milano (+1,7%). Diminuiscono le compravendite solo nella città di Genova con un -1,5%. Su base annuale, la variazione del 2011 rispetto al 2010 nelle grandi città risulta positiva per tutte le città con un tasso tendenziale complessivo del +2,4%.
Nel 2011 le compravendite di abitazioni acquistate con l'ausilio di un mutuo ipotecario diminuiscono del -4,5%, cioè più delle compravendite complessive (-2,2%). Tale calo di compravendite collegate a questo tipo di credito potrebbe essere stato influenzato dall'innalzamento del tasso d'interesse medio, che nel 2011 è risultato in crescita di 0,7 punti percentuali rispetto al 2010, raggiungendo così il 3,4% (valore medio applicato alla prima rata).
Per un'unità abitativa, il capitale medio erogato risulta pari a circa 136 mila euro, sostanzialmente stabile rispetto al capitale medio erogato nel 2010. La quota di abitazioni acquistate da persone fisiche con il ricorso al mutuo ipotecario risulta pari a circa il 45% (superava il 46% nel 2010).
Per quanto riguarda le quotazioni medie delle abitazioni nel II semestre 2011, il valore medio nazionale per unità di superficie degli immobili residenziali, dopo due semestri di lievi incrementi, è stazionario (-0,03%) rispetto al I semestre 2011. La quotazione media è pari 1.583 €/mq. Stazionaria è risultata anche la quotazione media nei capoluoghi (-0,02%), per i quali  nel II semestre 2011 è stato calcolato un valore medio delle abitazioni pari a 2.299 €/mq. La quotazione media per le abitazioni nei Comuni non capoluogo è pari a 1.319 €/mq.
Il valore del patrimonio immobiliare residenziale compravenduto nel 2011, determinato con una stima di larga massima, è pari a circa 101 miliardi di euro, in lieve calo (-0,4%) rispetto al valore stimato per il 2010 (101,4 miliardi di euro). Tale diminuzione risulta più elevata al Sud (-1,6%) e minore nel Centro (-0,4%); stabile, invece, al Nord.

I limiti culturali nella mediazioni: riflessioni e qualche suggerimento

di Paolo Frediani

 

Molti anni sono trascorsi dal 1993 quando la legge n.580 di riforma delle camere di commercio introdusse nel nostro paese la conciliazione quale strumento alternativo ed in vario modo complementare agli ordinari sistemi giurisdizionali di risoluzione delle controversie.

Parlare allora di sistemi alternativi od in qualche modo complementari al sistema giurisdizionale era assai coraggioso e – mi si consenta – da moltissimi osservatori considerato anche un pò illusorio per non dire puramente utopico.

Ma il segnale era stato indicato, così come la via che ben 17 anni più tardi il legislatore avrebbe  definitivamente tracciato con il D.Lgs.28/2010. 

Da allora molte sono state le riforme introdotte – dobbiamo dire segnate, talvolta, da alterne fortune ed in altri casi da ambiziosi quanto utopici obiettivi – che hanno delegato ampi spazi, prima ad esclusivo appannaggio della pubblica giurisdizione, alla cosidetta composizione autodeterminata e negoziale delle parti.

Tutte iniziative legislative ispirate dal costante e comune obiettivo di sfavorire il ricorso alla giustizia e dall’ ambizioso indirizzo di cercare di deflazionare l’enorme carico giudiziario che nel frattempo ha registrato condizioni ben lontane dagli standard limite individuati dalla Corte europea dei Diritti dell’Uomo e da quelle accettabili da parte di qualsiasi moderna società.

Adesso il legislatore italiano – anche spinto dal costante stimolo di quello europeo (giova ricordare sul punto le numerose raccomandazioni e deliberazioni che sin dal 1998 la Comunità Europea ha diffuso)  è giunta la mediazione delegata, tra mille aspettative ed incertezze, peraltro assi tipiche di ogni innovazione che attraversi il nostro costume.

Ma pensare che in qualche modo la mediazione delegata  nasca con il precipuo ed esclusivo compito di supplire alle endemiche carenze del sistema giurisdizionale non appare né corretto né tantomeno giusto: quasi che, se quest’ultimo funzionasse bene,  dei mezzi alternativi si potrebbe benissimo fare a meno. E non deve essere considerato neppure uno unicamente come strumento deflattivo di una richiesta di tutela giurisdizionale, cui l’apparato pubblico non riesce a far fronte (anche se, di riflesso, ogni conciliazione significa una controversia giurisdizionale in meno). Al contrario,  la mediazione è essenziale e funzionale alla giurisdizione statale, anche quando questa riesca ad offrire un servizio adeguato: per la stessa logica, in virtù della quale l’intervento pubblico è opportuno solo ove si renda necessario.

Ma vi è un problema ancora più evidente per questo strumento, dobbiamo dire con particolare riferimento al nostro paese: la scarsa cultura conciliativa che contraddistingue la nostra realtà accompagnata dalla tendenza di polarizzare e radicalizzare qualsiasi confronto, condizioni che la sola condizione di procedibilità della domanda giudiziale, potrebbe non essere sufficiente a far superare.

In tal senso non appare fuori luogo osservare come il fatto che la stessa nozione di mediazione infatti sia ancora largamente sconosciuta ai più, finanche alla maggior parte degli operatori del processo: l’idea comune è che sia compito del mediatore individuare una soluzione “giusta” e convincere (in certi casi imporre) agli interessati la soluzione prescelta.

E’ invece precipuo compito del mediatore individuare non una soluzione “giusta” – questo è compito del giudice o dell’arbitro – quanto una soluzione “conveniente” per le parti. E ciò è possibile solo se dal piano dei diritti si passa al piano degli  interessi, a questi sottostanti; ovvero si favorisce per le parti il passaggio – e ciò lo può fare esclusivamente il conciliatore –  dalle posizioni (le pretese della lite) agli interessi (i motivi della lite).

La funzione del mediatore è, in verità, (come ha abilmente osservato il raffinato studioso Francesco Paolo Luiso) perfettamente equivalente a quella del catalizzatore nelle reazioni chimiche: i due elementi, che da soli non interagiscono, in presenza del terzo elemento (il catalizzatore) sviluppano la reazione, che porta alla formazione di un risultato, composto soltanto dai due elementi originari e non dal terzo.

Così l’accordo delle parti trova fondamento esclusivamente nella loro volontà contrattuale, senza che il terzo, che pure ha suggerito il contenuto dell’accordo, assuma alcun ruolo nella validità ed efficacia del contratto.

Il fondamento contrattuale della conciliazione consente anche di cogliere il vantaggio più rilevante della risoluzione autonoma (negoziale) della controversia rispetto alla risoluzione eteronoma (arbitrale o giurisdizionale): il potere dispositivo, che solo le parti hanno e che non possono ovviamente avere né il giudice né l’arbitro, consente di dare un contenuto atipico al contratto, finanche facendo sì che oggetto dello stesso siano diritti diversi da quello controverso. La soluzione negoziale della controversia non sempre è possibile, come già accennato: ma, quando lo è, essa ha un valore tangibilmente superiore alla soluzione giurisdizionale o arbitrale.

Ma sul punto della scarsa cultura occorre rilevare come la stessa figura del mediatore non possa essere considerata immune né esente da possibili influenze; è uno degli aspetti sui cui il TAR del Lazio, su ricorso dell’avvocatura, ha dichiarato non infondati i dubbi di legittimità costituzionale per l’appunto relativamente alle questioni connesse alle competenze del mediatore.

Ecco quindi che un aspetto centrale – per la verità non sufficientemente approfondito sino ad oggi – è quella della figura del mediatore, delle sue caratteristiche e peculiarità, non tutte, dobbiamo dire, che potranno essere assimiliate ed apprese in un corso di formazione e delle sue modalità di selezione..

Ne consegue una domanda tutt’altro che scontata: si può parlare di qualità del mediatore?

E’ una domanda, mi si lasci osservare, essenziale rispetto agli ambiziosi compiti ed obiettivi che si è dato il legislatore con la riforma del 2009 e che dalla quale non si può sfuggire se vogliamo (ed è il desiderio di coloro che da anni praticano queste iniziative) che lo strumento svolga pienamente e coerentemente alle aspettative la sua funzione, poiché – e ciò è evidente anche all’osservatore poco esperto – è centrale la rilevanza dell’opera del mediatore, della sua responsabilità sia sotto il profilo sostanziale che formale nella conduzione e gestione della mediazione e quindi – in diretta conseguenza – nella sua riuscita.

Ciò non solo, evidentemente, con riferimento alla procedura oggetto di trattazione ma quanto – ed in questa fase diremmo piuttosto – di far divenire la procedura della mediazione delegata convincente ed attraente per la maggior parte di cittadini, contribuendo in modo determinante nel conseguimento del risultato che il legislatore si era prefisso nel 2009.

Tornando alla figura del mediatore, anzitutto occorre osservare come la selezione sia svolta su criteri piuttosto ampi e con maglie decisamente larghe (si pensi ai criteri del possesso di un diploma di laurea almeno triennale ovvero l’iscrizione ad un ordine o collegio professionale); ciò se da una parte pone qualche dubbio sulla quantità di accessi ai corsi di formazione (sui quali parlerò), dall’altra necessariamente non deve essere letto come un limite; potremmo anzi dire che per un istituto nuovo come quello della mediazione la sua maggiore divulgazione all’interno delle categorie professionali potrebbe essere utile (nel perseguimento di quegli obiettivi necessari di diffusione)  consentendo una crescita professionale sotto il profilo della cultura conciliativa e di autocomposizione negoziale. Ciò anche – e direi con particolare riguardo – all’opera che a sua volta  ciascun professionista può operare nei confronti della propria clientela in termini di sensibilizzazione e crescita culturale verso il nuovo istituto che – inutile nasconderlo – qualche perplessità e diffidenza genera nella comunità.

Ma in relazione alla grande divulgazione che intorno all’istituto abbiamo e stiamo assistendo nel mondo professionale –  alla quale non è estraneo, mi si lasci osservare, il fortissimo interesse a proporre e vendere corsi di formazione, peraltro da parte di soggetti che non sempre appaiono come i più qualificati nel settore, – dobbiamo considerare l’aspetto che dovrebbe per così dire “mediare” (il termine appare quanto mai pertinente) l’alto numero di candidati; quello della formazione professionale.

Ora è evidente a tutti che uno strumento di così forte innovazione per la nostra cultura e costume come quello del media-conciliatore non poteva certamente passare inosservato a tutte quelle realtà dedite alla formazione ed alle promozione di corsi professionali ancor più avendo la norma previsto un accesso così ampio e generalizzato, con i requisiti che abbiamo già detto.

Il Decreto Ministeriale n°180/2010 in relazione alla formazione indispensabile prevede che per acquisire la qualifica di mediatore professionale si debba svolgere un percorso formativo di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso; le fasi di formazione debbono essere comprensive di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica.  I corsi devono riguardare le materie della normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore.

Inoltre il Decreto Ministeriale ai fini dell’aggiornamento prevede lo svolgimento di un distinto percorso di aggiornamento formativo, con la trattazione delle medesime materie, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione;

La domanda che molti si sono posti è se tale percorso base sia idoneo e sufficiente a far acquisire la preparazione necessaria al mediatore per svolgere efficacemente la propria opera.

Dal punto di vista di questo autore l’osservazione non può essere risolta semplicemente, come taluni hanno fatto, nell’esaminare il contenuto del percorso formativo. Si intenda, non che quello non abbia la sua importanza; infatti è evidente che un buon corso (con una trattazione giuridica efficace scevra di astratti quadri nozionistici e sessioni pratico – operative con la trattazione idonea da parte di soggetti realmente qualificati condotte su casi  reali e possibilmente aderenti agli indirizzi professionali di riferimento dei discenti) è essenziale e si configura come la  conditio sine qua non per raggiungere una qualifica per lo meno accettabile del soggetto che sarà chiamato a gestire la procedura. D’altra parte occorre rilevare come sia fondamentale che la formazione contenga requisiti rispondenti alle varie capacità che deve acquisire il mediatore, di ordine funzionale, comunicativo e negoziale, e con tempari formativi idonei a consentire l’assimilazione di tecniche e strategie spesso estranee  se non addirittura lontane da qualche soggetto.

Sul punto mi si lasci osservare criticamente circa la considerazione che qualche osservatore ha svolto ritenendo che tra la comunità dei consulenti tecnici d’ufficio ossia gli esperti del giudice possano essere individuati i migliori mediatori. Niente di più sbagliato! Non perché tra questi non vi siano persone preparate ed in qualche modo abituate a convivere nel conflitto (è questo, probabilmente che ha tratto in inganno gli incauti osservatori) ma perché il CTU nasce, cresce e sviluppa la propria attività nella logica dell’ordine imposto: le parti si spogliano della responsabilità di decidere, delegando ad un terzo la soluzione della controversia, la quale si fonda sulla norma e non sugli interessi/desideri/bisogni delle parti ed a questa le parti non possono sottrarsi. Mi si consenta di osservare ulteriormente come lo stesso CTU se da una parte è abituato a convivere nel conflitto non è detto che lo sappia in qualche modo gestire.  Si può coesistere ignorando o tutt’al più rapportandoci in modo limitato alle ostilità.

Tornando alla formazione prevista dal decreto, a mio giudizio essa non è sufficiente e ciò in stretta relazione a quanto abbiamo prima osservato circa la scarsa cultura che connota la nostra collettività in materia di forme auto compositive di conflitto ed in generale di quelle negoziali. Invero l’aspetto che a molti sfugge in relazione alla mediazione delegata e, mi si consenta è l’obiettivo che la formazione dovrebbe perseguire più di ogni altra cosa, è la sensibilizzazione verso la filosofia della mediazione e la funzione precipua del mediatore. Questo è il compito più alto ed ambizioso che dovrebbe avere ogni formazione nella materia, al di là delle ore di lezione, della materie da trattare  e dei diversi programmi; ed è questo che con ogni evidenza manca nella maggior parte della formazione svolta ai sensi della norma.

Quindi la sensibilità più che la formazione o meglio una formazione che si strutturi per far conseguire al discente la necessaria ed indispensabile sensibilità e corretta percezione verso la procedura, i soggetti in essa coinvolti e gli obiettivi che questi si prefiggono. Perseguire la sensibilità non significa infatti solo informare, istruire, formare ma anche permettere a ciascun di rapportarsi  nel modo adeguato alla materia, far crescere coloro che hanno fornito i risultati migliori, consentire loro di farlo nei tempi idonei e far diventare tale esperienza bagaglio comune della collettività professionale e non di riferimento di quei soggetti.

Perché con ogni evidenza la carenza che è agevole registrare è un gap culturale (generale e particolare) che in qualche modo deve essere colmato il più rapidamente possibile ed al quale appare quanto mai essenziale dedicare momenti di approfondimento e studio.

La questione, mi rendo è molto generale; ma forse più di ogni altra (il Decreto Legislativo ce ne offre spunto), anche in relazione alle esperienze sino ad ora condotte, quella che appare tra le più preminenti è quella legata alla c.d. proposta del mediatore.

Difatti sin dalla sua origine (avendone mediato lo strumento rispetto allo schema iniziale del decreto) il provvedimento prevede la possibilità per il mediatore (obbligo, quando sono entrambe le parti a richiederlo), nella ipotesi che non si raggiunga un accordo sul modello facilitativo, formulare una proposta per la soluzione della controversia.

La differenza tra i due modelli è rilevante. Nella facilitativa il mediatore, quale soggetto professionale e terzo, aiuta le parti al raggiungimento di un accordo sulla base di un approccio teso a far restaurare la comunicazione tra le parti affinché emergano gli interessi alla base della lite per individuare una soluzione soddisfacente per entrambe. Nella valutativa, il mediatore propone una risoluzione della controversia attraverso una sua valutazione della contesa, sulla quale, tuttavia, le parti restano libere di accettare o meno.

Per conferire un giusto quadro al tutto è necessario però anche dire che la proposta porta con sé le possibili conseguenze, per la parte che la rifiuti, previste dall’art. 13 (spese processuali) che infatti il mediatore prima delle formulazione della stessa deve obbligatoriamente ricordare ai soggetti coinvolti nella procedura. In conseguenza a ciò, la parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione, nel futuro possibile giudizio, seppur vittoriosa, potrebbe vedere svuotare le proprie ragioni di diritto, qualora vi fosse piena coincidenza tra il contenuto della proposta del mediatore e il provvedimento finale del giudizio. Difatti il giudice escluderebbe  la ripetizione delle spese  sostenute  dalla  parte  vincitrice  che  ha rifiutato  la detta proposta,  riferibili  al  periodo   successivo   alla formulazione della stessa, la  condannerebbe  al  rimborso  delle  spese sostenute dalla  parte  soccombente  relative  allo  stesso  periodo, nonché  al  versamento  di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo  unificato dovuto. Ma anche nella ipotesi di non piena coincidenza tra la proposta del mediatore e il provvedimento finale del giudizio il giudice – in forma minore – potrebbe penalizzare economicamente il soggetto.

In tal senso il legislatore,  instaurando una rilevante eccezione al principio della soccombenza  – in caso di coincidenza tra proposta e provvedimento – offre al magistrato uno strumento di carattere punitivo per la parte che ha messo in atto una condotta ispirata a scarsa serietà impegnando, inutilmente la pubblica giurisdizione.

Quanto detto esprime credo con sufficiente chiarezza la portata della proposta del mediatore e le possibili conseguenze che questa potrebbe provocare.

Ora se da una parte si osserva che comunque la proposta se ben formulata potrebbe realmente configurarsi quale soluzione alla controversia vi è da chiedersi se tale soluzione risponda alle finalità di una mediazione intesa come tale e se poi, scendendo sul piano più concreto, il mediatore sia in grado e nelle condizioni di formulare una proposta pienamente (e consapevolmente) rispondente alle necessità ed interessi delle parti ed ancora se questa non possa contenere (ipotesi espressamente vietata dal D.Lgs.) dati non esplicitamente dichiarati dalle parti che le stesse hanno rilasciato nella fase privata della procedura.

Su questi aspetti emerge con estrema evidenza la necessità di far acquisire ad ogni mediatore la sensibilità sulla portata della propria opera in relazione alle proprie responsabilità.

In primo luogo occorre conferire ad ogni mediatore le capacità per comprendere il reale valore e significato della mediazione che non può mai essere inteso un mercanteggiare le posizioni (tipo voglio 30 offro 10 con la soluzione conciliativa che diventa 20) comunemente diffuso nella trattativa commerciale. In questo caso i soggetti diventano schiavi delle loro posizioni e quanto più le difendono tanto più si identificano in esse e tantomeno riescono a cambiarle senza dover perdere la faccia di fronte alla controparte. E’ inoltre vero che spesso le posizioni sono solo la punta dell’iceberg che invece sotto intendono una ben maggiore quantità d’interessi reali che la parte non esplicita e che forse la stessa stenta a voler riconoscere.

La mediazione è alla ricerca di un accordo basato sugli interessi favorita dall’intervento di un terzo estraneo alla disputa. In quanto tale essa dovrebbe prescindere da qualsiasi elemento di giudizio e di decisione proveniente dal terzo, facendo esclusivamente leva sulla volontà delle parti le quali sono indotte a collaborare per ricercare un accordo risolutivo mutuamente vantaggioso. Il confronto tra le parti è condotto in modo non autoritario dal mediatore il quale è privo di potere vincolante e di  coazione; egli infatti non dovrebbe imporre nessuna soluzione ma stimolare e favorire la comunicazione tra le parti affinché emergano prima pretese e successivamente gli interessi, i bisogni e le necessità, nel pieno rispetto della libertà di determinazione delle parti, per stimolarle a prospettare la soluzione più soddisfacente per entrambe. Solo infatti questa è idonea a eliminare efficacemente il conflitto, essere rispettata e durare nel tempo condizioni essenziali per una vera conciliazione

Cosi un po’ come uno provetto chef che si reca in una abitazione per preparare la cena agli invitati con gli ingredienti che i gli ospiti gli offrono, il mediatore “cucina il piatto” utilizzando la propria maestrìa e preparazione mediante “gli ingredienti” che le parti gli mettono a disposizione. La cena sarà tanto più prelibata e gustosa quanto lo chef sarà stato capace di lavorare gli ingredienti con la propria bravura. Non vi potrà essere però alcun banchetto da gustare – con l’evidente disappunto degli invitati –  se lo colui che si è dichiarato chef non lo è.

Con ciò risulta centrale la preparazione (e sensibilità) del mediatore nel condurre la procedura e sarebbe una vera iattura se il mediatore (non propriamente formato) ritenesse di risolvere la questione, in maniera più rapida, spicciola e senza troppe discussione tra le parti, proponendo lui la soluzione “più giusta”. Ciò non solo verrebbe meno al compito precipuo del terzo e del fondamento stesso della mediazione, ma sarebbe certamente vincolante per le parti ma anche per lo stesso mediatore.

Mi si lasci osservare come tale ipotesi allo stato sia tutt’altro che peregrina e destituita di fondamento come  - in lettura combinata con le disposizioni contenuto nell’art.16 del D.M.180/2010 - appare letteralmente “aberrante” la previsione che dispone l’aumento delle indennità previste di un quinto nel caso di proposta del mediatore!

La proposta è e deve essere considerata – a parere di chi scrive – “l’ultima spiaggia” per il mediatore e certamente non può considerarsi premiante: la vera opera del terzo si sviluppa nella fase c.d. facilitativa; è in quella che il mediatore può e deve essere capace di individuare con le parti la migliore soluzione, quella concretamente rispondente alle loro necessità ed aspettative ed è verso quella che deve poter far guardare le parti facendola diventare attraente.

Solo in questo modo gli accordi potranno configurarsi come accordi pieni, rispettati e duraturi e solo attraverso questi sarà possibile far divenire la procedura realmente attraente e rispettata per la comunità.

Si dica poi che se il mediatore deciderà ovvero gli sarà richiesto da entrambe le parti di formulare la c.d. proposta e quindi non potendosi rifiutare, egli lo possa fare attraverso un secondo mediatore (art.7, lett.b D.M. 180/2010) che svolgerà tale richiesta mansione sulla base delle sole informazioni che le parti vorranno fornirgli. Tale condizione consente da una parte di poter formulare la proposta in modo certamente più equilibrato rispetto alle informazioni che le parti desiderano che siano prese in considerazione nella possibile soluzione della controversia e dall’altra di evitare al mediatore (seppur involontariamente) di lasciar insinuare nella proposta  elementi di carattere riservato o comunque non esplicito che gli stessi contendenti possono aver comunicato nel corso della procedura ed in particolare nelle c.d. sessioni riservate al mediatore, con le possibili conseguenze sul piano della responsabilità del terzo che – come osservato da alcuni studiosi – risponde sempre all’organismo di mediazione con il quale conviene un rapporto di tipo professionale.

Ma quantunque non appare fuori luogo per il mediatore – ove non sia richiesta congiuntamente la proposta dalle parti – considerare anche la possibilità di poter concludere la mediazione senza alcuna proposta e quindi con un verbale negativo; ciò non è certo disdicevole né tantomeno mortificante  per il mediatore ove egli ritenga di non avere gli strumenti per individuare una soluzione equilibrata e realmente rispondente ai bisogni dei contendenti. Meglio una non conciliazione che una  conciliazione astratta  che non appare tale ai soli occhi del mediatore alla quale – non appare fuori luogo ritenere che le parti certamente cercheranno di sottrarsi con qualsiasi espediente procedurale potendo così,  diabolicamente, generare si altro contenzioso.

Per quanto detto – in conclusione –  è evidente come la cultura e la sensibilità conciliativa diventano elemento essenziale per l’opera del mediatore nell’indirizzo di apportare un reale contributo alla riuscita di questo nuovo strumento.

Dall’altro si deve tuttavia osservare come per supportare cambiamenti così radicali, anche del costume sociale, occorra una profonda maturazione della collettività, anche da parte delle categorie professionali che da essa risultano profondamente coinvolte, poiché nessuna riforma sarà alla fine efficace se non adeguatamente accompagnata da una crescita culturale e dal relativo sviluppo professionale. E ciò renderà necessario uno sforzo condiviso affinché lo strumento legislativo non cada nel vuoto e possa concretamente contribuire a garantire una riposta efficace e convincente ai bisogni della collettività.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Mediazione sulle liti minori dal 1° aprile

La nuova procedura per la risoluzione delle vertenze di valore fino a 20mila euro si applica agli atti ricevuti dal contribuente dal 1° Aprile 2012 indipendentemente dalla data di avvenuta spedizione. L’istituto della mediazione tributaria è stato introdotto dall’articolo 39, comma 9, del Dl 98/2011 che ha inserito nel Dlgs 546/1992 l’articolo 17-bis, intitolato “Il reclamo e la mediazione”. Con la recentissima circolare n. 9/E, l’Agenzia delle entrate ha fornito i primi chiarimenti sull'ambito di applicazione e sul coordinamento del nuovo istituto con i numerosi strumenti deflattivi del contenzioso già presenti nell’ordinamento tributario. Nella conferenza stampa di presentazione delle linee-guida il direttore dell'Agenzia delle entrate ha riferito che il nuovo istituto sarebbe diretto “ad alleggerire il lavoro delle Commissioni tributarie che potranno dedicare più attenzione alle cause di maggior valore”. Secondo l’Agenzia, il nuovo istituto apporterebbe vantaggi anche per il contribuente che otterrebbe decisioni su richieste di annullamento, rimborso e rideterminazione in sede di mediazione in tempi più brevi e certi

Il corso di riferimento della Frediani Formazione in materia di CTU si presenta rinnovato nella edizione 2012.

Dopo un anno di programmazione e considerato il successo riscontrato tra i Collegi dei Geometri e Geometri Italiani nel quale è stato svolto raccogliendo un rilevante numero di adesioni, Paolo Frediani ha rivisitato i contenuti didattici.

Nella edizione 2012 il percorso si presenta ampliato nella parte dedicata ai profili normativi, avendo recepito le novità introdotte dalle ultime riforme del processo, nella parte delle attività pratiche del CTU ed ausiliario giudiziario sia negli incarichi dei processi di cognizione che in quello di esecuzione immobiliare, ed in quello della consulenza tecnica di parte.

Grandi novità poi nella parte dedicata ai compensi del CTU, con la riforma della procedura di opposizione alla liquidazione giudiziaria del consulente e con nuovi casi di studio per il calcolo dei compensi. Integrata ed ampiliata poi risulta la parte dedicata all'autovalutazione del partecipante con un maggiore e significativo  numero di test.

Le recenti riforme del processo hanno apportate significative novità nel panorama delle attività del consulente.

Da segnalare quelle relative alle Comunicazioni (art.136 c.p.c.) che dal 31 Gennaio 2012 saranno operate dalla cancelteria, ove possibile, a mezzo PEC, così come quella prevista per l'esperto (art.68 c.p.c.) per l'invio della relazione dell'esperto nel processo di esecuzione (art.173 bis disp.att.c.p.c) e quelle relative alla procedura di opposizione alla liquidazione giudiziaria (art.170 d.P.R.115/2002) che non è più inquadrata nell'alveo di una procedura speciale della volontaria giurisdizione ma passa ad essere tipicizzata nlla procedura di processo sommario di cognizione. Da evidenziare come con questa ultima sia stato eleiminato il termine perentorio per proporre ricorso che, la disposizione previgente, fissava in 20 giorni dalla comunicazione del decreto di liquidazione a cura della cancelleria.

Resta pertanto il dubbio di quale termine debba essere considerato; in tal senso appare quanto mai opportuno un intervento chiarificatore del legislatore sul puneto dovendo allo stato considerarsi il termine generale di decadenza delle impugnazioni che il codice fissa all'art.327 in sei mesi.

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